Ref.: Consulta radicado No. 33885 de 23/04/2010

Señor
MIGUEL OCAMPO BONILLA
Carrera 7 No 76- 35 Oficina 201- B
Bogotá, D.C.

Tema: Retención en la fuente.

Descriptores: Honorarios- Comisiones. Trabajadores independientes.

Fuentes Formales: Artículos 26, 392 y 553 del E.T. Art 1 Decreto 260 de 2001

Cordial saludo Sr. Ocampo:

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este Despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Solicita reconsideración del Oficio No. 094075 de 2008 y del Concepto No. 058090 de 2009, mediante los cuales este despacho manifestó que los pagos por gastos de viaje que realicen personas no vinculadas laboralmente a la empresa, son pagos ordinarios como retribución del servicio prestado sometidos a retención en la fuente. Afirma que tales ingresos no son susceptibles de incrementar el patrimonio, ya que tienen como finalidad asumir gastos de desplazamiento y manutención y no constituyen retribución del servicio prestado, por tal razón no podrá entenderse como un ingreso para el contratante, y menos ser objeto de retención en la fuente.

Así mismo, manifiesta que hay una inequidad abierta respecto de los contratistas independientes por el manejo que a los mismos rubros se reconocen por viáticos ocasionales o por reembolso de gastos.

Señala que tratándose de contratación con entidades de derecho público los gastos de desplazamiento dentro del presupuesto tienen una afectación diferente, pues éstos no hacen parte de la remuneración del contratista, y se desconoce el principio de la libre autonomía de las partes al tomar como retribución del servicio prestado erogaciones que se pactaron como gastos del contratante. Por último, expresa que el artículo 5 del Decreto 1512 de 1985 establece que los reembolsos de capital se exceptúan de retención en la fuente y en consecuencia, si se pacta que los gastos por desplazamiento son propios del contratante y que si el contratista deba desembolsarlos tendrá derecho a solicitar el respectivo reembolso de capital quedando claro que no hay ingreso.

Al respecto este Despacho considera:

El artículo 392 del Estatuto Tributario y el artículo 1o del Decreto 260 de 2001, establecen claramente que la base para efectuar la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta por concepto de honorarios y comisiones la constituye la totalidad del pago o abono en cuenta.

Así las cosas, y además atendiendo la finalidad de la retención en la fuente como mecanismo de recaudo anticipado de impuestos, no resulta viable netear el ingreso que percibe el contratista por la prestación de sus servicios con el objeto de que se le practique retención sobre una parte del ingreso percibido, toda vez que la norma es explícita cuando dispone que la retención se efectúa sobre la totalidad del pago o abono en cuenta correspondiente.

Es importante señalar que la retención en la fuente es un mecanismo de recaudación anticipada de un impuesto, más no es un impuesto en sí. Ahora bien, de conformidad con el artículo 26 del Estatuto Tributario, el impuesto se aplica sobre la renta líquida gravable una vez hecha la depuración de los ingresos que no hayan sido expresamente exceptuados, de manera que en la depuración de la renta se tienen en cuenta los costos y las deducciones legalmente aceptadas en las que incurre el contribuyente, y es precisamente con ocasión de la presentación de la declaración que el contribuyente tiene la oportunidad de realizar la determinación o depuración de su renta.

De otra parte, si bien el artículo 10 del Decreto 535 de 1987 determina frente a la retención en la fuente un tratamiento especial para los viáticos, gastos de manutención, alojamiento y transporte, dicho tratamiento se encuentra supeditado a que se trate de gastos en que haya incurrido el trabajador en desarrollo de sus funciones, en virtud de una relación laboral o legal y reglamentaria.

La aplicación de la disposición tributaria anteriormente referida es específica, de forma que no es posible por vía de interpretación darle una aplicación analógica o extensiva para los trabajadores independientes.

Se considera que no existe vulneración del principio de libre autonomía de las partes, ya que el acuerdo de voluntades no puede suplir la ley en materia tributaria como en efecto dispone el artículo 553 del Estatuto Tributario, cuando dispone que los acuerdos entre particulares no son oponibles al fisco.

Por otra parte, la aplicación al Decreto 1512 de 1985 sobre los reembolsos de capital, para darle ese tratamiento a los pagos que recibe el independiente por su labor, no es de recibo, en el entendido que para el contratista constituye ingreso sometido a retención la totalidad del pago o abono en cuenta.

El hecho de que se establezca un tratamiento especial para los trabajadores, no implica que exista inequidad, ya que es evidente que nos encontramos ante dos situaciones disímiles que no tienen un tratamiento tributario igual.

Frente al principio constitucional de equidad el Consejo de Estado en la Sentencia 16079 del 04 de septiembre de 2008 al retomar un aparte de la Sentencia C-296 de 1999 de la Corte Constitucional expresó:

"... En la sentencia mencionada, la Corte señaló:

"El principio de igualdad consagrado desde el preámbulo de la Carta Política y reconocido expresamente como fundamental en el artículo 13 superior, se traduce en general, en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que excluyan a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de cada uno de ellos. El principio de la justa igualdad exige, entonces, el reconocimiento de las desigualdades existentes entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural y demás aspectos del ser humano. U.]

Es decir, que no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria e injustificada, por razón de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica. Pero además, la igualdad de que trata el artículo 13 constitucional, implica el deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas.

De esta manera y concretamente, en materia tributaria, "La consagración de una regulación diferenciada de un asunto por una ley, no implica una violación al principio de igualdad, cuando la diversidad de tratos tiene fundamento objetivo y razonable de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma y sin que el examen de la eventual violación de igualdad se haga de la misma manera y con el mismo rigor tratándose de un asunto económico o tributario, que tratándose de uno fundamental".

Ahora bien, en relación con la manifestación respecto a la afectación diferente a la remuneración de los gastos de viaje dentro del presupuesto público, como se manifestó en el Oficio No 094075 de 2008, ésta es una materia específica que no tiene injerencia en materia fiscal y por lo tanto, en nada repercute frente al tratamiento tributario.

Conforme con lo expuesto, el Despacho confirma la doctrina consagrada en el oficio 094075 de 2008 y el Concepto 058090 de 2009.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

 

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica